En autorisant le recours à la blockchain pour le transfert de propriété de titres financiers non cotés, la France pourrait devenir le premier pays européen à reconnaître à cette technologie des effets juridiques en matière de droit des titres. De nombreuses questions restent toutefois en suspens dans l’attente d’un décret à publier avant le 1^er juillet 2018.

La reconnaissance de la blockchain en tant que registre. Par une ordonnance du 28 avril 2016[1], c’est en pionnière que la France est devenue le premier pays à intégrer la technologie blockchain (ou « chaîne de blocs ») dans son environnement juridique dans un contexte de modernisation du régime des minibons (cette catégorie de bons de caisse permettant aux PME de se financer en recourant à l’épargne publique via des plateformes de crowdfunding)[2].

Dans le prolongement de cette première initiative, la loi Sapin 2 du 9 décembre 2016 a consacré les potentialités de cette technologie en habilitant le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance, dans un délai de douze mois à compter de la promulgation de la loi, les mesures permettant « la représentation et la transmission, au moyen d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé [DEEP], des titres financiers qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central ni livrés dans un système de règlement et de livraison d’instruments financiers » [3].

A la suite d’un processus consultatif initié par la Direction générale du Trésor[4], le gouvernement a publié l’ordonnance dite « blockchain » du 8 décembre 2017[5], retenant le champ d’application le plus large possible au vu de la loi d’habilitation, à savoir l’ensemble des titres qui ne sont pas admis aux opérations d’un dépositaire central de titres (DCT) [6]. Sont donc concernés par l’ordonnance les titres financiers suivants dès lors qu’ils sont émis en territoire français et soumis à la législation française[7], sous réserve qu’ils ne soient pas négociés sur une plate-forme de négociation[8] :

• titres de créance négociables,
• parts ou actions d’organismes de placement collectif, et
• titres de capital émis par les sociétés par actions et les titres de créance autres que les titres de créance négociables.

Adaptation du droit positif. Malgré son caractère novateur, l’ordonnance blockchain procède formellement par voie de simple adaptation du droit en vigueur, via l’insertion des termes « dispositif d’enregistrement électronique partagé » aux côtés des mécanismes classiques d’inscription en compte dans les registres de la société[9]. L’ordonnance confère ainsi à l’enregistrement d’une émission ou d’une cession de titres financiers non côtés dans une blockchain les mêmes effets que l’inscription en compte de titres financiers[10].

L’ordonnance ne modifie donc pas l’économie des dispositions existantes relatives à la représentation et à la transmission des titres concernés. On rappellera à cet égard que jusqu’à présent, ces actifs devaient obligatoirement être inscrits dans un compte-titres (usuellement sur format papier ou numérique de type Excel). Dorénavant, avec une valeur juridique équivalente, ils pourront être enregistrés directement sur une blockchain, puis être échangés grâce à cette technologie[11].

Toutefois, un décret en Conseil d’Etat doit encore préciser ce qu’il faut entendre par « dispositif d’enregistrement électronique partagé » et les conditions dans lesquelles les titres financiers pourront être enregistrés et échangés[12]. L’entrée en vigueur de l’ordonnance est donc reportée à la publication du décret qui doit, en principe, intervenir au plus tard le 1^er juillet 2018.

Des questions en suspens. De nombreuses questions juridiques doivent encore été résolues.

Définition de la « blockchain ».  Aucune occurrence du terme « blockchain » ne figure dans l’ordonnance du 8 décembre 2017, celui de « dispositif d’enregistrement électronique partagé » lui étant préféré. Le Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance énonce toutefois que le DEEP désigne « entre autres » [13] la blockchain et précise que « cette désignation (…) demeure large et neutre à l’égard des différents procédés afin de ne pas exclure des développements technologiques ultérieurs ».

Blockchain privée ou de consortium[14]. De manière générale, la question de la gouvernance des DEEP, tel qu’il en ressort de la consultation publique du Trésor dont la synthèse a été publiée en août 2017[15], divise les acteurs. Sur le rôle du superviseur d’une blockchain, une majorité de répondants ont souhaité limiter son intervention (au besoin en soumettant à agrément les « gestionnaires » de blockchain pour certaines activités). Le Conseil d’Etat devrait ainsi vraisemblablement privilégier le développement de blockchains privées ou dites de consortium, ce qui induira sans nul doute quelques déceptions, de par le contraste entre la philosophie libertaire des premiers partisans de la blockchain et la promotion, dans un cadre normé, de blockchains sous gestion et supervisées.

Enregistrement de titres sur une blockchain sur décision de l’émetteur. Il est désormais prévu que les titres financiers non cotés pourront être inscrits dans un compte-titres ou enregistrés dans une blockchain « sur décision de l’émetteur » [16] (ces deux possibilités étant exclusives l’une de l’autre). Par conséquent, devront être précisés l’organe compétent (conseil d’administration, assemblée générale à la majorité extraordinaire) ainsi que la forme que devra prendre cette décision (modification statutaire votée en AGE, publication au Bodacc, au RCS…).

Responsabilité(s). Dans le silence de l’ordonnance, le décret du Conseil d’Etat devrait également préciser les responsabilités des diverses parties prenantes (développeurs de la blockchain, gestionnaires, nœuds autorisés du réseau…), notamment à la suite d’une attaque informatique.

Conflits de loi. Enfin, dans le cadre de la consultation relative à l’ordonnance, le projet présenté prévoyait[17] que les « droits sur des titres financiers » enregistrés dans un DEEP soient régis par la loi française lorsque le siège social de l’émetteur est situé en France ou que l’émission est régie par le droit français. Toutefois, l’ordonnance est restée muette sur ce point et il incombera donc au Conseil d’Etat d’apporter des éclaircissements sur le critère de rattachement à prendre en compte.

Conclusion.  On le voit, l’ordonnance blockchain pourrait être le premier jalon d’une politique législative ambitieuse tendant à recevoir, dans l’ordre juridique français, toutes les applications futures de cette technologie prometteuse, notamment en matière d’initial coin/token offerings et de smart contracts. On constate également, s’agissant d’une technologie récente et évolutive, que cette consécration législative soulève toute une série de questions techniques dictées par la nécessaire sécurisation juridique qu’il faut garantir aux usagers mais qui risque, en la normant, d’en réduire la portée et les potentialités.

Références et Ressources:

[1] Ordonnance n°2016-520 du 28 avril 2016 relative aux bons de caisse, entrée en vigueur le 1er octobre 2016 (à l’exception de son article 5).

[2] Article L. 223-12 du code monétaire et financier : « Sans préjudice des dispositions de l’article L. 223-4, l’émission et la cession de minibons peuvent également être inscrites dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé permettant l’authentification de ces opérations, dans des conditions, notamment de sécurité, définies par décret en Conseil d’Etat. »

[3] Article 120 de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.

[4] Ce processus s’est organisé autour de deux consultations dont les synthèses ont été respectivement publiées le 31 août 2017 et le 19 septembre 2017.

[5] Ordonnance n°2017-1674 du 8 décembre 2017 relative à l’utilisation d’un dispositif d’enregistrement électronique partagé pour la représentation et la transmission de titres financiers.

[6] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 8 décembre 2017 : « Cette habilitation couvre les catégories de titres non obligatoirement admises aux opérations d’un dépositaire central de titres (DCT) en vertu du règlement (UE) n° 909/2014 du Parlement européen et du Conseil du 23 juillet 2014 concernant l’amélioration du règlement de titres dans l’Union européenne et les dépositaires centraux de titres, et modifiant les directives 98/26/CE et 2014/65/UE ainsi que le règlement (UE) n° 236/2012. »

[7] Article L. 211-3 du code monétaire et financier.

[8] Au sens du I de l’article L. 420-1 du code monétaire et financier, dans sa rédaction en vigueur à compter du 3 janvier 2018.

[9] Pour une liste des articles modifiés par l’ordonnance : v. articles L.228-1 et L.950-1 du code de commerce et articles L.211-3, L.211-4, L.211-7, L.211-15, L.211-16, L.211-17, L.211-20, L.213-2, L.742-1, L.752-1 et L.762-1 du code monétaire et financier.

[10] Article L. 211-3 du code monétaire et financier : « L’inscription dans un dispositif d’enregistrement électronique partagé tient lieu d’inscription en compte.».

[11] Article L.211-3 du code monétaire et financier.

[12] Articles 2, 2° et 8 de l’ordonnance du 8 décembre 2017.

[13] Rapport au Président de la République relatif à l’ordonnance du 8 décembre 2017 : « Le terme de “dispositif d’enregistrement électronique partagé” (DEEP), employé dans l’habilitation, correspond à la manière dont la technologie “blockchain”, entre autres, est déjà désignée par les dispositions de l’article L. 223-12 du code monétaire et financier relatives aux minibons. ».

[14] Les blockchains publiques permettent un accès des participants (noeuds) au réseau, sans restriction, ces derniers pouvant librement procéder à la validation et vérification des blocs de transactions. Les blockchains privées, quant à elle, sont administrées par un gestionnaire, ce dernier choisissant les nœuds du réseau et déterminant les modalités de validation des blocs. Enfin, pour ce qui concerne les blockchains de consortium, certains participants identifiés du réseau détiennent seuls les droits d’écriture sur le registre.

[15] https://www.tresor.economie.gouv.fr/Articles/2017/08/31/synthese-de-la-consultation-publique-sur-la-transmission-de-certains-titres-financiers-au-moyen-de-la-technologie-blockchain

[16] Article L. 211-7 du code monétaire et financier.

[17] En son article L. 211-3-2 du code monétaire et financier.

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